l’attitude du juge étatique face à un cas précis de clause compromissoire pathologique : L’imprécision d’une piste de traitement du cas de mélange du recours d’arbitrage et de l’intervention des tribunaux étatiques. Par Me Ernest Kontcheu et Evrard Ntchuissi, Avocats

Mode alternatif de règlement de litige, l’arbitrage bien que n’ayant pas une définition légale est perçu par JAROSSON Charles comme « l’institution par laquelle un tiers, règle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exerçant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci », in La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, P.372. Par une convention, les parties décident ainsi de soustraire le règlement de leur litige éventuel à la compétence des juridictions étatiques qui, saisies d’un litige en présence d’une convention d’arbitrage doivent se déclarer incompétentes si une des parties en fait la demande (Art 13 alinéa 1 AUA). Le recours à l’arbitrage se fait par le moyen d’une convention d’arbitrage qui peut prendre la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis. .

Alors que la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou ces contrats ; le compromis est celle par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l’arbitrage. Si la volonté des parties de recourir à l’arbitrage ne pose généralement pas de problème dans le compromis d’arbitrage, tel n’est pas le cas en ce qui concerne la clause compromissoire.

Dans le cadre de cette réflexion, nous nous consacrerons uniquement à la clause compromissoire ; celle-ci devant contenir les informations sur le type d’arbitrage (l’arbitrage institutionnel ou l’arbitrage Ad hoc), le nombre d’arbitres (arbitre unique ou collège de trois arbitres), le choix des arbitres (les délais encadrant le choix), le règlement d’arbitrage applicable et le lieu d’arbitrage éventuellement pour l’arbitrage ad hoc. Vr. Modèles de clauses compromissoires sur le site OHADAC.

Face à ces critères et en apparence, on pourrait penser qu’il est aisé de décider dans une convention de soumettre la résolution d’un litige éventuel à la procédure arbitrale et cela en des termes clairs et univoques. La convention d’arbitrage doit être faite par écrit. Malheureusement en pratique, lors de la négociation des clauses contractuelles, les parties sont plus préoccupées par les différents intérêts à tirer du contrat et accorde une moindre importance à cette clause. C’est pour cela que la jurisprudence qualifie la clause compromissoire de « midnight clause », c’est-à-dire, la clause discutée et rédigée tard dans la nuit, au moment où les rédacteurs éprouvent une certaine fatigue. Cette maladresse rédactionnelle débouche sur des incompréhensions et des remises en cause de la volonté des contractants de soustraire la résolution de leur litige à naître à la juridiction étatique d’où l’appellation de clause pathologique.

Une clause est dite pathologique quand elle est équivoque quant à la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage, dans l’identification de l’institution arbitrale compétente, la certitude de la renonciation à la juridiction étatique. Il existe plusieurs autres cas d’imprécisions (clause muette et désignation imprécise de l’institution), mais notre regard portera sur celui du mélange du recours d’arbitrage et l’intervention des tribunaux étatiques donc voici un cas exposé :

« Les contestations qui pourront s’élever pendant la durée de la société ou au cours de sa liquidation, soit entre les actionnaires et la société d’une part, soit entre les actionnaires eux-mêmes d’autre part, à raison des affaires sociales, seront soumises à la procédure suivante :

Il est d’abord procédé à un essai de règlement amiable par voie d’arbitrage. A cet effet, chacune des parties désignera un arbitre et ceux-ci s’entendront sur la désignation d’un tiers arbitre.

En cas d’impossibilité de s’entendre par voie arbitrale, toute contestation qui pourrait s’élever à un moment quelconque de la durée de la société ou sa liquidation, soit entre les actionnaires ou les administrateurs et la société d’une part, soit entre les actionnaires eux-mêmes d’autre part, sera jugée selon la loi (Acte Uniforme de l’OHADA) et SOUMISES AUX TRIBUNAUX COMPETENTS DU SIEGE SOCIAL ».

Il est connu de principe qu’en présence d’une clause d’arbitrage, si le litige est porté devant une juridiction étatique par l’une des parties, celle-ci devrait, si l’autre en fait la demande, se déclarer incompétente ; même si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente. La question se pose donc de savoir comment le juge étatique fonde sa compétence pour examiner une clause dite pathologique alors qu’elle reste une clause compromissoire ? Comment expliquer que les parties qui ont voulues éviter le Juge étatique se retrouvent devant lui pour le règlement de leur litige ?

Or en vertu du principe de compétence-compétence l’arbitre peut lui aussi apprécier sa compétence en présence d’une clause pathologique. C’est ce qu’explique Emmanuel Gaillard lorsqu’il affirme que : « Dans son effet négatif, le principe de compétence-compétence s’adresse aux juridictions étatiques. Il prolonge l’effet négatif de la convention d’arbitrage en interdisant aux juridictions étatiques saisies par une partie au fond du litige en dépit de l’existence, au moins prima facie, d’une convention d’arbitrage, de statuer sur les contestations relatives à l’existence ou la validité de celle-ci avant que les arbitres eux-mêmes n’aient eu l’occasion de se prononcer sur ces questions ».

Le principe de l’incompétence du juge étatique de connaître d’une affaire soumise à l’arbitrage n’est pas d’ordre public. Le législateur communautaire lui donne compétence sous certaines conditions (I) et lui octroie un large pouvoir d’interprétation dans la recherche de la volonté réelle des parties de se soustraire aux juridictions étatiques ou pas (II). .

  1. L’APTITUDE DU JUGE ETATIQUE A DECELER LA PATHOLOGIE D’UNE CLAUSE COMPROMISSOIRE

L’article 13 de l’A.U A en son alinéa 2 dispose que : « Si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable à l’espèce. (…) ».

C’est dire que la nullité manifeste de la convention d’arbitrage ou son inapplicabilité en l’espèce entraine ipso facto la compétence du juge étatique lui permettant de déceler son caractère pathologique ou non.

  • La détermination de la pathologie par le juge étatique

Apparue pour la première fois en 2001 à travers l’affaire « Quarto Children’s books (Civ.1, 16 oct. 2001, Rev. arb. 2002, p. 919, note D. Cohen), la notion de l’inapplicabilité manifeste selon le Professeur Philippe Fouchard s’entend « d’une nullité évidente, incontestable, qu’aucune argumentation sérieuse n’est en mesure de mettre en doute ».

Il revient donc à la partie désireuse de mettre en mal l’efficacité de la convention d’arbitrage de démontrer le caractère manifestement inapplicable de la clause compromissoire. Cet exercice s’avère super difficile à établir en pratique hormis les cas d’inarbitrabilité touchant à l’ordre public (état de personne, divorce, séparation de corps…).

Dans le cas précité, il ressort qu’ : « Il est d’abord procédé à un essai de règlement amiable par voie d’arbitrage (…) ».  L’arbitrage se distingue littéralement des notions voisines (médiation, conciliation, transaction, expertise…) en ce que le tiers (arbitre) choisi exerce une mission juridictionnelle et tranche le litige en disant le droit tout en rendant une décision s’imposant aux parties. Or si le médiateur ou le conciliateur est un tiers, ce dernier est dépourvu du pouvoir juridictionnel, il aide tout simplement les parties de manière plus ou moins active à parvenir à un accord amiable.

Il est incongru, et c’est mal de le concevoir, que l’on puisse recourir à l’arbitrage à titre d’essai de règlement amiable comme cela est évoqué, cette clause est tout aussi confuse qu’inapplicable car l’arbitrage ne saurait donc être assimilé à un règlement amiable. Aussi, cette faculté de règlement amiable des litiges entre les parties est aux antipodes et en contradiction flagrante avec la procédure arbitrale, celle-ci étant impérative pour les parties.

Enfin, il ne saurait être indiqué dans une clause d’arbitrage que « en cas d’impossibilité de s’entendre par voie arbitrale, toute contestation qui pourrait s’élever pendant la durée de la société… sera jugée selon la loi (Acte Uniforme de l’OHADA) et soumises aux tribunaux compétents du siège social ».

Une telle clause est qualifiée de pathologique pour la simple raison qu’elle ne permet pas de déterminer avec précision la nature du mécanisme de règlement des différends par les parties en mettant une alternative impossible. Voir SADJO OUSMANOU : Comment prévoir le recours à l’arbitrage dans un contrat ? Revue Camerounaise de l’Arbitrage, n°35, OHADATA D-08-64, P.3.

  • Le sort réservé à une clause pathologique par le juge étatique

Le juge qualifiera donc cette clause, de clause pathologique au vu des contresens qui y sont contenus et qui la rendent équivoque quant à la volonté des parties à se soumettre à la procédure d’arbitrage.

Le juge étatique en procédant ainsi pourra donc constater à la lecture minutieuse de la clause indexée que les parties ont voulu rédiger non pas une clause d’arbitrage mais plutôt une clause attributive de compétence.

  1. LA REQUALIFICATION DE LA CLAUSE PATHOLOGIQUE D’ARBITRAGE EN CLAUSE ATTRIBUTIVE DE COMPETENCE  PAR LE JUGE ETATIQUE: UNE SOLUTION MITIGEE ET CRITIQUABLE

Pour avoir le cœur net sur la volonté des parties à se soustraire de l’arbitrage, le juge étatique se doit d’interpréter la clause compromissoire et se déclarer compétent tant qu’un doute persiste sur ladite volonté. afin de retenir sa compétence, mais en le faisant ne pense-t-il pas qu’en faisant allusion à l’arbitrage les parties avaient souhaité se soustraire à la justice étatique ?

  • L’interprétation restrictive de la volonté des parties : Compétence du juge étatique

Il a été démontré que les éléments servant de base au juge étatique pour qualifier une clause de pathologique sont fondés sur le caractère équivoque quant à la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage, le législateur ayant plutôt choisi le vocable de clause nulle et inapplicable.

Le juge étatique, face à l’ambiguïté manifeste, caractéristique des clauses pathologiques, liée à l’impossibilité d’établir avec certitude la juridiction compétente, doit user de son droit d’interprétation subjective de ladite clause. Voir ATEBA EYONG R. Bulletin ERSUMA de Pratique Professionnelle, Numéro 1, Sept.2017, P.8.

A ce titre, le juge étatique doit procéder à une requalification de la clause compromissoire pathologique en clause attributive de compétence et retenir par la même occasion sa compétence à connaître du litige. T.A. Ydé, jgt n°50/2014/ADD du 07 octobre 2014, Société AGRI-CONSEILS SARL C/ ETAT DU CAMEROUN (MINSANTE).

Cette solution aidera donc le juge étatique à retenir sa compétence conformément à l’article 13 précité, d’autant qu’il lui est d’ailleurs interdit de relever d’office son incompétence.

  • Une interprétation restrictive du juge qui sape le moral de l’arbitrage

Pour les puristes de l’arbitrage et notamment en droit français, le juge naturel de la compétence arbitrale est l’arbitre lui-même. Ainsi, le juge étatique saisi a priori, n’est pas un juge légitime de la compétence arbitrale. Le droit français donne une plus grande efficacité à la convention d’arbitrage et confère aux arbitres les plus grands pouvoirs dans l’appréciation de leur propre compétence (Voir Jean-Baptiste Racine in Droit de l’arbitrage p. 269).

Cette faveur ou privilège accordé à l’arbitrage en droit français, permet d’éviter le dilatoire des plaideurs de mauvaise foi qui voudraient se soustraire de leurs engagements sous le prétexte de clause pathologique. Comme l’a dit un auteur « le doute profite nécessairement à l’arbitrage » ou encore « If the parties have agreed on arbitration , to arbitration they go » (P.A. Karrer, Pathological Arbitration Clauses. Malpratice, Diagnosis and Therapy, in liber Amicorum T. Bär et R. Karrer, Helbing & Lichtenhahn et Kluwer, 1997, p. 109, spec. p. 118.

De même, permettre chaque fois au juge saisi du fond d’un litige et qu’une convention d’arbitrage soit invoquée devant lui, d’apprécier la compétence de l’arbitre, il en résulterait un émiettement du contentieux arbitral. Il faut donc que la volonté des parties soit particulièrement indéchiffrable pour que la convention soit privée d’effet. Dès l’instant où il existe une convention d’arbitrage, il est logique de tenter de lui donner plus grand effet, le juge s’efforçant alors de donner le coup de pouce nécessaire dans ce sens.

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris a bien synthétisé les critères en visant, outre le principe de l’interprétation de bonne foi qui implique de rechercher la volonté réelle des parties au sens littéral des termes et de ne pas permettre à l’une d’elles de se soustraire à des engagements librement consentis mais exprimés de manière maladroite, et le principe d’effet utile selon lequel, lorsque les parties insèrent une clause d’arbitrage dans leur contrat, on doit présumer que l’intention a été d’établir un mécanisme efficace pour le règlement des litiges. Paris, 07 fév. 2002, Rev. Arb. 2002, P. 413, Note ph Fouchard.

Le Tribunal de Grande Instance de la MIFI (Bafoussam) Cameroun, a d’ailleurs eu le courage de poser la primauté de la clause compromissoire sur une clause attributive de compétence au juge étatique insérée dans le même contrat en estimant que «  malgré l’attribution concomitante de compétence par une clause compromissoire insérée au contrat à l’arbitre et une autre clause attributive de compétence au juge étatique relativement au litige né de l’exécution de leur contrat, le juge étatique est bien fondé à se déclarer incompétent lorsque son incompétence est soulevée par une partie au contrat. » Jgt. n°033/Civ, 03 avr. 2007, Aff. COFINEST SA C/ SOKOUNDJOU Rameau Jean Philippe.

En résumé, le juge étatique peut être confronté dans son office à statuer sur sa compétence à connaitre d’un litige en dépit de la clause compromissoire. Cependant, si cette compétence est limpide s’agissant d’une clause compromissoire manifestement nulle liée à l’ordre public ou à l’inarbitrabilité du litige (état de personne, divorce, séparation de corps…), il n’en demeure pas moins que cette compétence reste très contestée s’agissant de l’inapplicabilité manifeste de ladite convention. Lors du traitement du cas d’un mélange de recours concomitant à l’arbitrage et aux juridictions étatiques, le juge doit faire preuve d’une grande vigilance afin de ne pas donner une onction aux plaideurs de mauvaise foi. Une clause compromissoire mal rédigée ne devrait pas automatiquement entrainer la compétence du juge étatique alors que la volonté des parties de se soustraire à cette juridiction est perceptible bien que mal libellée. Ce n’est que dans le cas extraordinaire de l’impossibilité de déchiffrer cette volonté que le juge devra retenir sa compétence et ainsi éviter de saper l’essor de l’arbitrage.

Inédit, publié sous le numéro 5 de la bannière REGARD SUR, 03 juin 2020.

PS : Un tel regard ne serait couvrir les attentes à minima sans une précision de ce qui pourrait être considéré comme une clause compromissoire saine.

  1. Exemple de clause compromissoire saine (Arbitrage Institutionnel) :

« Tout différend, litige ou réclamation qui naîtrait au motif de l’existence, de la validité, de l’interprétation, de l’exécution ou du respect du présent contrat, ou des accords qui en résultent ou qui présentent un lien avec ce dernier, sera tranché au moyen d’un arbitrage devant le Centre caribéen d’arbitrage de …………………., conformément au règlement d’arbitrage de ……………………….

« Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le Règlement d’arbitrage de (l’institution choisie : la Cour Commue de Justice et d’Arbitrage, du GICAM, de la CCI…), par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce Règlement »

  1. Exemple de clause compromissoire saine (Arbitrage Ad hoc)

« Tout différend, litige ou réclamation qui naîtrait au motif de l’existence, de la validité, de l’interprétation, de l’exécution ou du respect du présent contrat, ou des accords qui en résultent ou qui présentent un lien avec ce dernier, sera tranché au moyen d’un arbitrage ad hoc, conformément au règlement d’arbitrage de …………………..:

  1. Le nombre d’arbitres sera __ (indiquer : un ou trois).

  2. l’Autorité de désignation sera ______________ (indiquer le nom de la personne ou de l’institution).

  3. Le lieu de l’arbitrage sera _______ (indiquer la ville et l’État).

  4. La langue de l’arbitrage sera ________________.

  5. La législation applicable au fond du litige sera celle de ________ (indiquer la loi applicable). »

 

 

By |2020-06-19T08:47:41+00:00juin 19th, 2020|Avocats|Commentaires fermés sur l’attitude du juge étatique face à un cas précis de clause compromissoire pathologique : L’imprécision d’une piste de traitement du cas de mélange du recours d’arbitrage et de l’intervention des tribunaux étatiques. Par Me Ernest Kontcheu et Evrard Ntchuissi, Avocats